合规真实案例 | 云安团队对某地产公司刑事风险控防

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（感谢“独乐斋主”题字）

黄云律师，云安刑事律师团队负责人，北京市盈科（深圳）律所高级合伙人。

张国平律师，云安刑事律师团队负责人，北京市盈科（深圳）律所高级合伙人。

案情简介:某地产公司（以下简称“公司”），主营分时度假特色养老服务，通过销售休闲养生卡的形式向客户提供相应服务，客户可持卡入住该公司运营的休闲养生基地并进行消费。2018年因公司某地分公司员工在销售过程中，与客户发生纠纷，该客户向当地公安机关报案。

随后，当地公安机关在调查过程中，发现公司在销售休闲养生卡中存在向客户承诺“返本付息”、承诺“资金收益率”等行为，该地公安机关遂对此事件立案侦查，以涉嫌非法吸收公众存款罪对分公司负责人采取刑事拘留强制措施，并对该公司开展刑事调查，公司面临巨大的刑事风险危机。

接受某地产公司委托后，根据所反映的相关情况，云安刑事律师团队随即安排本次刑事风险危机的防控工作方案。

云安刑事律师团队操作流程

第一，刑事风险识别，就事件所反映情况，准确识别公司及相关人员所面临刑事法律风险；

第二，刑事风险评估，通过查阅证据材料、开展调查等形式，分析、评估本次事件中存在的刑事法律风险之危害性；

第三，刑事风险诊断，通过律师的专业分析、论证，对本案予以法律分析、性质评判；

第四，刑事风险应对，根据法律分析、性质评判结果，提供妥当的风险应对措施建议，出具相应的法律文件。

经办过程：

首先，刑事风险识别、评估

根据所反映的相关情况，以及律师对案情的初步分析、评估，梳理出本次事件可能涉及的《刑法》罪名如下：

第一，非法吸收公众存款罪——《刑法》第一百七十六条

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在市场经济条件下的社会经济生活中，金融交易主体之间形成复杂的金融关系，因此公司在涉及金融交易的过程中，极易因不规范的交易活动触犯该罪。且目前已知存在的非法吸收公众存款的形式众多，如利用非法成立的类似于金融机构的组织吸收存款，典型的包括财会、地下钱庄、地下投资公司等，此外一些合法的组织也从事或者变相从事非法吸收公众存款的活动，如各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等。对公安机关而言，此类花样繁杂的非法吸收公众存款形式不仅给侦查工作的开展增加难度，也会刺激侦查机关敏感的“神经”，使正常开展金融交易活动的公司受到波及。

根据云安刑事律师团队办理刑事案件的经验，对于认定构成非法吸收公众存款罪有以下要点。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

具体而言，如有以下行为的，将会被认定为非法吸收公众存款：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集资金的真实内容，以假借境外资金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

构成非法吸收公众存款罪，不仅仅要求具有相应吸收存款的行为，也通过所吸收存款金额、所吸收存款对象等因素，确立了对该罪的立案追诉标准。非法吸收或者变相吸收公众存款，具有以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（按金额论）

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（按人数论）

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。（按损害结果论）

 对于非法吸收公众存款罪，《刑法》规定了法定的量刑情节，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

第二，集资诈骗罪——《刑法》第一百九十二条

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

 在现代社会，资金是企业进行生产经营不可缺少的资源和生产要素。而生产者、经营者自有资金极为有限，因此社会筹集资金成为一种越来越重要的金融活动。与此同时，一些名为集资、实为诈骗的犯罪行为也开始滋生、蔓延，这种集资诈骗行为采取欺骗手段蒙骗社会公众，不仅造成投资者的经济损失，同时更干扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行，破坏国家的金融管理秩序。

 相较于非法吸收公众存款罪，构成集资诈骗罪还要求主观故意形态为“非法占有”，客观上向集资对象宣称虚构或不真实的投资标的。任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，单位也可以成为本罪主体。

云安刑事律师团队认为，对于认定构成集资诈骗罪有以下要点。

（一）非法集资所宣称投向的项目是虚构和不真实的；

（二）以非法占有为目的进行非法集资。

具体而言具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的。

构成集资诈骗罪，要求行为人有集资诈骗行为的同时，还需要达到“数额较大”的立案追诉标准，此外，《刑法》还根据集资诈骗金额设立“数额巨大”、“数额特别巨大”的不同量刑标准，相应认定标准如下：

（一）个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”；

（二）单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠予等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

云安刑事律师团队在内部分析、论证、梳理出本次事件可能触犯的罪名后，有针对性地向公司提出和调整收集、提取相关证据材料的要求，为律师的工作开展提供相应依据，并且在第一时间整理相关法律规定向公司管理层、员工进行普法宣讲，对可能涉及的罪名构成以及相关司法流程进行介绍、解释，提高相关人员的法律认知能力，辅导公司准确识别可能被追诉的罪名，以便妥善应对后续可能发生的突发情况，维护自身合法权益。

其次，刑事风险诊断

云安刑事律师团队在该阶段的主要工作是查阅公司提供的证据材料、对公司员工开展相关调查访谈等，充分了解事件的真实情况，并根据对事件的梳理，向公司出具书面法律意见书予以法律分析、性质评判，提供法律帮助和事实分析评判，得出结论如下：

经查，公司以提供养老、养生服务为主营业务，具有真实的生产、经营基础设施，真实从事度假养老产业，向客户提供真实的服务内容。公司销售休闲养生卡所取得资金主要用于公司正常的生产、经营事项，目前生产经营状况正常，运营健康规范，获得国家部委和地方政府的认可。

公司在本案中所反映出来的销售休闲养生卡提供转租收益，被当地公安机关认为涉嫌非法吸收公众存款罪的问题，律师提供法律分析研判意见如下：

1.公司未以“返本付息”非法集资之要件方式进行销售。

 根据公司所提供之广告材料、销售宣传文件及销售合同等书面材料，均无“返本付息”、“返本给付回报”的内容，在公司与客户签署的销售合同中亦未约定返本或保本等任何承诺，不符合构成非法吸收公众存款罪的必备要件。（《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款：“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”）

2.公司在向客户销售休闲养生卡过程中未以承诺任何资金收益率的形式非法集资。

 根据公司与客户间的销售合同约定，休闲养生卡的金额系客户一次性交付的预付款，属于消费型预付款，用于购卡用户在公司运营的各个养生、养老基地进行客房住宿、餐饮、养生服务等度假式消费，消费的金额在卡中进行相应扣减，并非返本也不可能存在资金收益率，不构成非法集资。

 3.公司并无非法吸收公众存款的主观犯罪故意。

 经查阅公司生产、经营相关资料，律师认为公司是一家经营度假养老服务的实体企业，主营业务为开发建设养老基地和销售推广度假养老服务，具有真实的业务经营，提供真实的养老度假服务。

 公司经营的重点和方向为进行休闲养生卡的销售推广，促进有养老需求的客户进行度假养老消费，并无非法吸收公众存款的主观犯罪故意。

 退一步来讲，即便在销售推广中出现敏感内容，在主次和先后的故意层面，公司进行销售主要是推广养老服务，首先是为让客户购卡进行度假养老消费，而不是直接为了集资，也不应认定公司存在非法吸收公众存款的犯罪故意。

 根据近年来的金融监管和行业规定，还未有明确具体的规定对该种养老服务使用权的转租行为进行禁止，该销售行为在定性上尚存在较大争议，并非明显的犯罪行为。

再次，刑事风险应对

综合考量本案的事实情况以及事件的具体进展，律师建议公司采取以下措施应对目前面临的刑事风险：

第一，化解公司与客户之间的纠纷、矛盾，在公安机关未做出最后案件定性前，建议公司尽快对涉案资金进行全部清退，对于不愿意继续享受养老服务的客户，根据卡中余有金额退返相应资金；对于确需继续享受养老服务的持卡用户，与之协调出具个人情况说明，表明其愿意继续享受公司养老服务，不接受资金退返，与公司不存在纠纷、矛盾。以此在案件定性前进行刑事风险预防，为公司赢得前提条件，保障公司合法权益。（“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”）

第二，鉴于各地分公司在业务活动、产品销售中难免可能存在不合规的情形，建议公司进行合规的全面审查，审查业务经营中的风险隐患，并协同律师根据现有的法律规定进行普法合规宣讲，树立员工合规意识，提高全员法律认知能力，健全公司的合规管理体系，在后续的日常业务经营中做到合法、合规，防范类似事件、风险的再度产生。

第三，与司法机关积极沟通说明，赢得公正处理。根据最高人民检察院2018年下发《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》，要求各级检察机关准确把握法律政策界限，依法保护企业家合法权益和正常经济活动。严格把握罪与非罪的界限，对企业生产、经营、融资等经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪处理。以及根据最高人民法院刑二庭所发《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》，要求要准确把握非法集资罪与非罪的界限。资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。此外，对于“边缘案”、“踩线案”及罪与非罪界限难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工升级、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。特别对于涉及企业、公司法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法犯罪，更要依法慎重处理。

据此，公司作为一家真实从事养老服务的实体企业，满足高龄老年人的服务需求，符合我国目前关于大力发展市场为主体的养老服务产业的精神，结合上述最高法、最高检发文精神的要求，建议公司与公安机关积极、良性沟通，取得公正、妥善的处理。

最后，风险防控成果

在云安刑事律师团队的介入下，经过律师和公司的不懈努力，前期被刑事拘留的公司员工最终未被批准逮捕，重获自由。当地公安最终对本案做出结案决定，公司也未被公安机关以非法吸收公众存款罪立案处理，取得了较为圆满的结果。

结语

此次事件并非个案，在中国目前的经济及法律环境下，企业的刑事法律风险日益凸显。

 作为经营过程中最致命的法律风险，一旦企业决策失误或合规失当，极易导致企业触犯刑事法律，从而陷入经营困难、分崩离析甚至就此消亡，相关责任人员也或将身陷囹圄。

 因此，企业做好刑事风险防控尤为重要，律师可以通过专业素养，对企业面临的风险进行分析、评估、研判，准确识别企业所面临刑事法律风险及其危害性，并根据企业的现状及目标制定合适、妥当的应对方案，为企业的健康有序发展保驾护航。

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